【问题】建设工程劳务分包中的法律问题
在建筑行业，工程施工的劳分包现象十分普遍，相关从业人员规模庞大，其多数人员为基层民工。与此同时，法律对于建设工程劳分包的规定较为分散体系不足；现实又大量存在不依法分包不依法用工以及拖欠劳费的问题，导致该领域纠纷案件频发。本文尝试从建设工程劳分包的基本概念出发，对一些基础问题进行梳理，以图为相关案件的处理提供一定参考。
一建设工程劳分包的概念 劳分包，又称劳作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳作业发包给劳分包企业完成的活动。这一定义出自住房和城乡建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法，但办法对于何谓工程的劳作业并未加以明确，存在自我指涉之嫌。 经检索发现，部分省市高级法对此问题作出了进一步的说明。例如福建省高级人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答指出劳分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程的劳作业包括木工砌筑抹灰石制作油漆钢筋混凝土脚手架模板焊接水暖钣金架线等发包给劳作业承包人完成的活动。 上述解答以列举的方式点明了工程的劳作业的具体事项，即13项作业形式。四川省高级法北京市高级法的相关解答，亦采取了类似的列举方式对劳分包加以定义，所列劳作业项目均为上述13项。至于该13项作业形式的渊源，笔者将在后文进一步予以分析。 此外，对于劳分包的承包内容，法律规定亦不明确，各地标准存在一定差异。安徽省高级人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见认为承包的方式为提供劳，而非包工包料；北京市高级人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答提出承包方式为提供劳及型机具和辅料且不应包括与工程有关的大型机械转性材料租赁和主要材料设备采购等内容；四川省高级人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答提出劳作业承包人一般仅提供劳作业，施工技术工程主要材料大型机械设备等均由总承包人或者专业承包人负责。综合以上几种观点和实践情况，笔者认为，劳分包的承包方式应当为清包工或者包工包辅料，劳作业承包人可提供一定型作业工具，但不得涉及工程主要材料大型机械或设备工程转性材料。 二劳分包的资质要求 劳分包人劳作业承包人是否需要具备相应资质？这一问题看似简单，但实践仍存在一定争议。 01原则上，劳分包人应当具有相应的法定资质 对此，民法典第七百九十一条第三款规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第五条规定具有劳作业法定资质的承包人与总承包人分包人签订的劳分包合同，当事人请求确认无效的，人民法依法不予支持。 关于劳分包资质，由建设行政管理部门予以规范。原建设部印发的建筑业企业资质等级标准建建〔2001〕82号就规定了施工总承包企业资质等级标准12项专业承包企业资质等级标准60项劳分包企业资质标准13项，其的劳分包企业资质标准13项木工砌筑抹灰石制作油漆钢筋混凝土脚手架模板焊接水暖钣金架线即为前文北京四川福建三地高级法解答或指导意见工程的劳作业列举式定义的渊源。但需要注意的是，上述建筑业企业资质等级标准已经废止，现行的建筑业企业资质标准建市〔2014〕159号已将劳资质简化为施工劳序列不分类别和等级施工劳企业可承担各类施工劳作业。 由此可见，对于劳分包人劳作业承包人的资质要求，行政管理层面存在放宽趋势。笔者认为，根据行政许可法之精神，未设定行政许可的事项，市场主体可享有自主空间。因而，在施工总承包资质专业承包资质规定的项目以外，同时符合劳分包的基本属性不违反法律强制性规定的前提下，劳分包人可从事的业已经不限于前述的13项作业形式。 02例外情况部分地区推行取消劳资质的影响 自2016年起，一些地区陆续试行或正式取消建筑劳资质，如安徽省山省江苏省等。在这些地区的建设工程施工合同纠纷案件，双方当事人往往围绕能否以劳施工人不具备劳资质为由认定劳分包合同无效这一问题展开辩论。 笔者经检索发现，下列生效判决基于劳资质取消的理由，认定不具备资质的劳分包人所签订的劳分包合同有效 1连云港华建建筑安装工程有限公司诉宁波佳固土建工程有限公司占剑建设工程施工合同纠纷 江苏省连云港市级人民法2020苏07民终3181号民事判决 二审法认为江苏省住房和城乡建设厅2018年第7号关于取消施工劳企业资质要求的公告规定，在本省行政区域内从事建筑劳作为的企业不需要提供施工劳资质，故一审法以佳固公司不具备劳作业资质认定涉案两份分包合同无效，属认定事实错误，本予以纠正。 2黄连军诉金兵江苏永发建设工程有限公司江苏风韵置业有限公司建设工程施工合同纠纷 江苏省徐州市级人民法2021苏03民终4099号民事判决 二审法认为从黄连军与金兵等人所签订的协议书及后续形成的丰县梁寨镇翠湖花园工地各工种结算单内容看，黄连军所施工的主要包括木工瓦工钢筋工架子工等施工项目，系以劳施工为主，且不在建筑业企业资质等级标准所规定的专业工程分包的范畴内，依据合同约定及当事人施工实际可以认定为劳分包合同。根据江苏省住房和城乡建设厅于2018年发布的关于取消劳企业资质要求的公告的相关内容，目前在江苏省范围内已经全面取消对劳分包企业施工劳资质的特殊要求。因此，案涉协议书不存在违反法律行政法规强制性规定的情况，该协议合法有效 注该判决是笔者目前所见的唯一一份将自然人劳分包认定为有效的判决，不能排除法律适用不统一的可能性。 3济南创庭装饰工程有限公司诉山四季青生态环境科技集团股份有限公司济南市槐荫区园林绿化服心建设工程施工合同纠纷案 山省济南市级人民法2021鲁01民终8187号民事判决 一审法认为创庭公司虽主张双方签订的合同违反了政府采购合同关于不得分包的约定，但根据最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第七条具有劳作业法定资质的承包人与总承包人分包人签订的劳分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持之规定，鉴于双方所签订的合同的施工内容为提供劳，且参照住房城乡建设部办公厅关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知建办城〔2017〕27号之规定，城市园林绿化企业资质核准的行政许可已被取消，且该资质已不再作为承包园林绿化施工工程施工业的条件。另，本案所涉工程的发包人槐荫园林心在本案诉讼也认为以上合同仅为劳分包合同，不违反相关法律规定和合同约定，应为有效。 可见，在部分取消劳资质的地区，法审理相关纠纷时，也不再以当事人不具备相应劳作业资质而认定劳分包合同无效。但同时值得关注的是，无论当地是否已经取消劳资质，以自然人通常是包工头身份承接建设工程的劳作业，一般都会被法认定为合同无效。 三劳分包是否需要建设单位同意？ 民法典第七百九十一条第二款规定总承包人或者勘察设计施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。这是法律关于建设工程分包的基本规定，即分包应当经过发包人同意。那么，劳分包是否受到该条法律规定的约束？目前看，结论并不显而易见。 从字面理解，劳分包也是总承包人或施工承包人将其承包的部分工作即劳交由第三人即劳分包人完成的行为，理应符合发包人同意的前提；但从最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第五条的规定看，只要劳分包人具备相应法定资质，其与总承包人分劳分包是否需要发包人建设单位同意包人所签订的劳分包合同就不会被认定无效除非具有其它的民事法律行为无效事由。 对此，还需参考行政部门的规定。住房和城乡建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第五条第一款规定房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳作业分包。第九条又规定专业工程分包除在施工总承包合同有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。｜劳作业分包由劳作业发包人与劳作业承包人通过劳合同约定。劳作业承包人必须自行完成所承包的任。 据此，劳分包应属于建设工程施工分包的其一种形式。至于劳分包是否需要发包人建设单位同意，法律法规规章虽未直接加以说明，但从司法解释可以看出，未经发包人同意不是导致劳分包合同无效的事由。
